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公益訴訟之調查取證困境及對策淺析
 
檢察公益訴訟制度是黨的十八屆四中全會確定的一項重要工作部署,也是一項重要司法改革,對于新時期公共利益保護具有重要作用。自2017年7月該制度正式建立以來,成效明顯,但需要解決的問題也更加突出。其中,最為迫切的就是如何完善公益訴訟的調查取證制度。
一、回顧與反思:試點期間調查取證工作實踐
(一)從調查取證參與人的角度看,主要存在三種情形。
1.上下多層次聯合。部分市級院對試點工作統籌推進,實行一體化辦案。具體體現在市級院對下級院的調查取證方案的制定和實施情況全程參與,必要時全市調度辦案力量,進行集中攻堅。
2.自偵部門起到了重要作用。部分檢察機關辦理的公益訴訟案件,從初查提綱的形成到具體證據的搜集固定,自偵部門都起到了主導作用。
3.檢法兩家多種方式聯動。不少試點基層院都與所在地的基層法院形成了多種形式的訴前溝通機制,以確保案件一旦進入訴訟程序,可以最大程度上減少不確定因素,確保訴訟請求得到判決支持。
(二)從證據的來源上看,試點期間調查取證工作主要存在三種類型。
1.從刑事證據轉化而來。這類案件主要集中在騙取國家專項補貼、各類資金等,如騙取國家節能減排補貼、虛構項目騙取征地費用、高新項目補助等。
2.從行政機關調取證據。對于起訴行政機關怠于履職情形的行政公益訴訟案件,很大程度上需要行政機關提供多環節審批流程上的業務材料。
3.檢察機關自行發起的各類鑒定,調取的各類材料以及所做的詢問筆錄等。相對而言,比如通過鑒定確認損失,或者確認損失和行為的因果關系,或者確認修復費用等,一般多發生在民事公益訴訟案件中。
(三)從調查取證的保障機制來看,主要存在以下三種情況。
1.檢察長親自協調。對辦案中遇到的調查取證問題,或通過向當地黨委政府主要領導人請示匯報以排除妨礙,或親自向有關行政機關主要負責人協調溝通,確保了個案調查取證工作的順利進行。
2.政府法制辦牽頭協調。根據現行規定,行政機關的所有行政處罰等均要在法制辦備案,因此在調查取證過程中,政府法制辦起到了至關重要的居間協調作用。
3.出臺有關文件。有的地方通過人大機關發布支持檢察機關公益訴訟試點工作的決議,或黨委政府出臺行政機關配合公益訴訟工作的實施意見等,不但直接規定了行政機關如何配合檢察機關調查取證,還明確了不予配合的后果,如行政問責等。
二、困難與困境:調查取證工作中的兩大難題
兩年多以來的實踐證實,“怠于履行法定職責”與“拒不履行法定職責”的調查核實范圍和流程不明確。
(一)如何理解并證實“怠于履行法定職責”即“不作為”。
按照法律規定,因行政機關不作為而致使國家利益或社會公共利益受到侵害,這是檢察機關應當提起行政公益訴訟的兩種情形之一。法律意義上的作為法律術語的“不作為”,百度百科解釋為:是指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務,并且能夠實行而不實行的行為。應當“為”而“不為”,這是檢察機關啟動行政公益訴訟監督程序的邏輯判斷,而通過行政公益訴訟使“不為”為“為”,這是檢察機關啟動行政公益訴訟監督程序的價值判斷。但實踐中,如何進行判斷以及并通過證據進行證實,這也是最為困擾基層檢察干警的問題。
1.關于主觀性“不作為”的邏輯判斷。從我們所掌握的基層檢察院審查的行政公益訴訟線索看,應當作為而不作為,如果是主觀因素上的不作為,則顯然屬于檢察機關的監督范圍。這一種也是我們通常意義上所說的“不作為”。實踐中,行政機關多因人員更換、任務繁重、利益權衡、缺乏監督等因素,對應當履行的職責不積極作為。比如青島石老人國家度假區浴場的排污問題。雖然是實行了雨污分離的工程施工,但因設計前瞻性不夠,導致雨量一旦過大,就出現污水倒灌,并通過浴場沙灘直排大海。該問題既涉及到環保部門,又涉及到市政部門和海洋部門,都負責又都不負責,多年得不到解決。檢察機關將三家行政單位一并作為被監督對象,啟動行政公益訴訟監督程序,通過訴前建議,督促政府進一步明確了牽頭部門。目前,該處問題得到初步解決。應當說,這種基于主觀因素導致的不作為在實踐中是檢察機關監督的最多最普遍的情形。我們認為這一類案件,檢察機關應當側重于調查取證客觀存在違法事實的證據。
2.關于客觀性“不作為”的邏輯判斷。與上面的主觀性“不作為”相比,客觀性“不作為”是否屬于,或者說是否適宜啟動行政公益訴訟監督程序,就不能一概而論了。這里的客觀性不作為,主要指客觀因素導致的無法作為或不宜作為。比如某基層檢察院辦理的一起行政公益訴訟案件。辦案人在一起貪污國家茶葉專項補貼款案件中,調查發現當事人將貪污的200余萬補貼款全部用在了買彩票上,現有證據證實其個人沒有任何財產可以用于償還這筆款項。檢察機關認為國有財產受到侵害,發放補貼的農林部門應當積極進行追償,但并沒有采取任何追償措施,屬于應當予以監督的行政不作為。農林部門表示,當事人沒有償還能力,其親屬不愿意代為償還,因此沒有必要采取什么措施去追償,因為即使采取了措施,結果也是追不到錢。應當說,行政機關在這一案件中的不作為,顯然屬于因客觀結果不能而導致的主觀不作為。對這一類案件的調查取證,檢察機關應側重于“不作為”客觀性因素的證據調查。
3.關于對“不作為”監督的價值判斷。從上面兩種分析可以得知,行政公益訴訟只是一種手段,變“不作為”為“作為”則是目標,如果通過主觀的手段達不到客觀的目標,這種手段就是沒有意義,沒有價值的。當前,基層檢察機關普遍存在一種為了監督而監督,為了行政公益訴訟而行政公益訴訟的現象。分析原因,這其中既有上級院考核政策的引導因素,更有辦案人員價值判斷缺位、調查取證邏輯判斷不清晰的因素。不同于“行政違法”類的行政公益訴訟監督,該類情形的監督可以說是就案論案,判決確認其行為違法,即行政行為違法的司法確認就是訴訟價值目標。而“不作為”的監督,目標在于監督之后的有效執行,通過行政機關的“作為”達到維護國家利益或者公共利益的目的。因此,我們認為,在針對行政“不作為”的行政公益訴訟中,調查取證要把訴訟結果的實現,即客觀上能否通過“作為”實現保護國家利益或公共利益的目的,作為訴前需要考量的重要標準。
綜上,對于如何理解“不作為”,我們認為要通過調查取證,同時既要考量行政機關“不作為”背后的主觀因素,更要考量“不作為”背后的客觀性因素。如果說主觀性因素達標是啟動行政公益訴訟程序的必要條件,則客觀性因素達標就是啟動行政公益訴訟程序的充分必要條件。對于客觀因素導致的“不作為”,或者說無法“作為”,不應啟動監督程序。當然,這在每年有考核指標的基層檢察院來說,這是個兩難選擇:如果行政機關在訴前階段就能整改,則這一類的線索沒有考核指標意義上的價值,因為沒有啟動行政公益訴訟程序;如果行政機關客觀上就無法整改,則這一類的線索就具備了考核指標上的意見,即基于整改不能而可以啟動行政公益訴訟程序。
(二)如何理解并證實“拒不履行法定職責”。根據行訴法規定,如果經過訴前程序,行政機關仍拒不履行法定職責,致使國家和社會公共利益仍處于受侵害狀態的,人民檢察院可以提起行政公益訴訟。因此,不履行法定職責是提起行政公益訴訟的充分且必要條件。但對于不同情形下的行政機關的不同履職方式是否屬于行訴法規定的“履行法定職責”,實踐中缺乏統一判斷標準,這給調查取證工作帶來難度。
1.關于訴前建議回函的性質分析。實踐中,行政機關收到訴前建議后,不予理會或無動于衷的情形較為少見,一般都能主動與檢察機關聯系,并在一個月內給予書面回函。據統計,自2015年公益訴訟試點工作開展以來,青島市兩級檢察機關的訴前建議均得到了書面回復,其中超過80%的案件都出現被監督部門分管領導甚至主要領導多次主動到檢察機關說明情況、進行溝通的情形。根據我們所掌握的情況,行政機關之所以如此主動,不是為了盡快解決問題,而是為了不被檢察機關起訴。比如在一起玻璃廠煙塵排污案件中,群眾舉報多年,行政機關一直沒有給予有效治理。在檢察機關發出訴前建議后,該部門分管領導甚至帶著公章到檢察機關,表示可以完全根據檢察機關的意見現場出具書面回函,以求不要起訴。實踐中有一種意見認為只要行政機關出具了回函,就是“作為”,就不能再啟動公益訴訟程序了;睾偷扔凇奥男蟹ǘ氊煛眴?我們通過多種方式對270余份訴前建議的回函進行了分析。從內容上分,可以分為四種。一種是,對檢察機關的訴前建議非常重視,將認真整改,加以落實。第二種是針對問題已經形成了整改方案,正在落實,并附上整改方案等材料。第三種是說明在接到訴前建議之后進行的整改情況,主要是采取了哪些措施,取得什么成效等。第四種是明確說明訴前建議基于各種原因無法落實。以上這四種回函,只有第三種基本上屬于“履行法定職責”,而第一種屬于表態性質,第二種屬于履職的前期準備,第四種顯然屬于“不履行法定職責”的明示。因此,把行政機關及時回函等同于“履行法定職責”是不恰當的。
2.關于履行法定職責的判斷標準。如果說回函不能等同于履行法定職責,那么行政機關履行法定職責的標準是什么?這直接關系到我們調查取證的方向問題。實踐中有兩種意見,一種為啟動說,只看行政機關啟動整改就屬于履行法定職責了。至于是否完成不應作為評判標準。另一種意見為完成說,行政機關只有完成訴前建議所提出的工作才屬于履行法定職責。我們認為基于“不作為”的特征,應當從形式要件與實質要件具體進行分析,也就是說啟動說與完成說要結合起來評價。比如對于房地產開發商欠繳國有土地出讓金的案件,如果行政機關在收到訴前建議后,及時向開放商發出了數額和時限明確的催繳通知,就可以認為其在積極履行法定職責了,檢察機關需要做的就是后續跟蹤監督,如果行政機關只是一封通知而已,沒有其他后續跟進措施,顯然這一情形應屬于怠于履職的“行政違法”。對這類案件就可以從形式要件進行分析判斷。而對于環境治理等一類的監督案件,就需要從實質要件入手對回函進行實質性分析。比如回函列明的治理措施、方案,辦案人就需要聯系財政部門、發改部門等核實是否就方案中的資金、項目進行了審批、列項,如果屬實,則屬整改已經啟動,當然是履行法定職責。如果沒有的話,這樣的回函顯然屬于“障眼法”。而對于行政機關明確說明已經整改落實的,檢察機關應當進行實地核實,要到現場進行核實,同時找相關的行政相對人、有關方面進行情況核實,不能以材料審核代替現場核實,更不能直接以行政機關出具的材料進行“紙面”核實。比如行政機關對于追繳罰沒款的訴前建議,答復說已經追繳的,辦案人就應該到財政部門復核資金是否入賬,入賬了才是“完成”。因此,對于履行法定職責的判斷,如果是長期性的,應當從行政機關的辦案流程入手,看其是否啟動整改判斷;如果是一次性的,應當從是否全部完成進行判斷。
3.對于履行法定職責的期限。從某種意義上說,訴前建議給予行政機關的回函的期限就是整改期限,或者說就是履行法定職責的期限。新修訂行政訴訟法規定為2個月。但這兩個月的時間是否就是一個完全、完整的節點呢?也就是說兩個月的時間節點能否作為行政機關不作為的證據?或者說,訴前建議的兩個月回函時間能否延長或縮短?兩個月不回函是否就必須或者說可以啟動公益訴訟程序?從實踐中看,被監督的行政機關也對此提出建議,因為基于行政機關的相對復雜的行政審批程序,很多事情很難在兩個月就形成整改方案,更別說進行實質性整改了。從檢察機關的監督案例看,對于環境治理、國資催繳等案件,也很難在兩個月完成全部全面的落實。較短的整改時限導致檢察機關有時候也不好判斷行政機關是否整改到位。我們認為,關于履行法定職責的期限,不宜做具體的節點性的限制性規定,可以根據個案情況,具體的整改時限由辦案單位根據具體的案件情況來確定一個適宜的整改時限。
綜上,在調查取證中如何判斷被監督的行政機關“拒不履行法定職責”,我們認為應當結合訴前建議和具體案情,對整改情況是否具有“實質性”內容進行全面客觀的評判,并據此決定是否啟動公益訴訟程序。而對于給予行政機關的整改期限,應因案而定。
三、對策與建議:兼顧當下與長遠
從某種意義上說,調查取證的質量直接決定著案件的質量。目前公益訴訟工作中同時存在著人員素能不足和法律法規依據不足等兩大顯著問題。我們建議重點從以下幾個方面入手,進一步解決號公益訴訟工作的調查取證工作。
(一)同步做好人員的調整和培養。
正如本文上面所說,現在的公益訴訟工作要求民行部門工作人員必須同時具備控申部門干警的線索搜集排查能力、自偵部門干警的證據固定搜集能力、民行部門干警的案件審查能力以及公訴部門干警的出庭公訴能力。因此,在人員配備上,建議結合自偵部門轉隸,對留守人員中具有較強案件突破、證據調取等能力的干警,優先配備到民行部門。并建議從公訴部門抽調庭審經驗豐富的人員充實民行部門。另外,建議重點加強對現有民行部門干警的偵查能力和意識的提升?梢酝ㄟ^培訓班或者現場個案推演等方式,邀請律師或刑偵領域專家學者進行授課。建議建立市級的專題案件討論會,由市級檢察院組織,在研究或著討論某一基層院案件時,召集轄區內其他基層院的業務骨干以及其他民行干警參加,在實戰中提升經驗和戰斗力。
(二)點面結合做好當前三項工作
建議專門針對調查取證工作,全面梳理全國范圍內的已結案公益訴訟案件,從中抽出焦點問題,通過對待證明事項、調查取證情況以及成效分析等多個方面的匯總提煉,形成以案例為載體的調查取證指導用書,快速提升一線人員調查取證能力。建議以市級院為單位,抽調專門人員,對本轄區內多發、常見的公益訴訟領域的各類案件進行提前歸納總結,以“注意事項”和“辦案指引”的方式,形成本轄區的公益訴訟案件調查取證指南,如青島地區,就可以結合上級院專項監督活動,對海洋資源保護領域公益訴訟案件的調查取證工作形成具有地域特點的辦案指引。建議以市級院為單位,建立常見公益訴訟案件專家學者庫,切實提升調查取證的專業性。這類專家庫以市級院統籌為宜,面向所轄基層院開放,可以同步實現市級院對基層院案件的調度,又可以最大程度上實現資源的充分利用,同時也可以保證專家咨詢的地域性和準確性,比如青島市就可以設立海洋的環境恢復、山體的治理恢復等專門的專家咨詢庫。
(三)兼顧做好法律法規的完善和修訂。
相對于試點工作的快速推進和公益訴訟工作的快速確立,有關的配套措施卻沒有很好地隨之一并實施。建議首先可以由省級院針對本省具體情況,制定具體的公益訴訟案件辦理流程,其中就包括具體的調查取證應用文書、證明標準、業務流程等。統一業務辦案軟件是提升調查取證規范化的重要平臺,建議高檢院盡快將公益訴訟業務納入統一業務辦案軟件。建議盡快對現行的民事訴訟監督規則、行政訴訟監督規則等進行梳理,對其中關于調查取證的有關表述進行調整,取消“訴訟監督”的前提以及“抗訴”“檢察建議”等目的性規定,將其適用范圍擴大到公益訴訟工作中。另外,民事訴訟法、行政訴訟法之所以沒有規定公益訴訟工作中檢察機關具體的調查取證等保障措施,很大程度上是因為沒有成熟的實踐經驗。因此,建議成立專門的常設調研組織,對公益訴訟工作做得好的檢察院跟進調研,及時形成可復制可推廣的工作經驗,為后期兩個訴訟法的修改做好準備。
 
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